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政务信息资源的权属界定研究

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摘要:随着电子政务云平台建设的推进,政务信息资源共享开放的技术障碍逐步消失,法律制度的缺位成为其主要的制约因素,尤其是信息资源的权属问题上。国家和地方层面正朝向确立政务信息资源国家所有权的方向探索。在此立法形成过程中,为减少信息社会中信息分布不均匀所引起的不平等现象,需要明确国家所有权是与私人所有权具有本质区别的财产权制度,公众接近是其本质特征。同时,为平衡数据利用与个人隐私保护之间的冲突,需区分政务信息资源的共享与开放开发的不同场景。

互联网塑造的技术革新正在深刻地改变着政府管理,电子政务已成为一种世界潮流。我国自上世纪80年代中期开始电子政务建设,以政府办公自动化为起点,历经“三金”工程、“两网一站四库十二金”建设,到如今的政务“上云”。在以技术驱动实现政府业务流程再造和决策优化的建设过程中,越来越多的信息流入政府部门,其已成为“最大的信息数据生产、收集、使用和发布单位”。而“互联网+政务服务”目标进一步要求打通信息孤岛,实现政务信息系统互联和信息资源共享。随着这些海量信息在政府部门之间的流动和交换,迫切需要明确其权利归属,以促进信息资源的共享开放,提升全社会对政务数据的开发利用水平。

一、政务信息资源的法律属性争议

欲分析政务信息资源的法律属性,首先需要与类似的概念相区分。无论从文字表述还是范围看,政务信息资源与政府信息颇为接近,均包含行政机关在履行职责过程中制作或获取的信息。经由《政府信息公开条例》近十年来的适用,政府部门和公众均认识到政府信息实质上等同于行政机关面向公众公开的最终性信息,内部管理信息和过程信息不在其列。这一点也已经得到国务院相关文件的认可,并体现在《政府信息公开条例》(修订草案征求意见稿)中。政务信息资源则是所有与政务办公有关的信息的集合,面向政府部门内部,通过共享交换来提升政府的治理能力和服务水平。从这个角度看,“政府信息资源建设是政府信息公开的基础。”

政务信息资源是以数据为媒介存在的信息,通过注入“资源”的要素,对其经济价值加以开发。因目前各国理论和立法中“数据”与“信息”两个概念交互使用,对政务信息资源法律属性的分析,实质上就是对数据法律属性的分析。数据以电磁等介质为载体,可以特定化而成为支配管理的对象,借助云计算技术的运用,“在可见的未来,数据将是每一个个体和机构最有价值的资产。”数据的财产化催生了法律保护的需求,从域外立法例看,俄罗斯和美国的信息立法是全球信息立法的典范,前者将信息作为“物”,以所有权模式进行保护;后者将信息作为“信息产权”的客体,主要以知识产权模式予以保护。

在我国,知识产权方面的法律和《反不正当竞争法》已将一些构成版权、专利权、商业秘密或其他知识产权保护客体的数据纳人。然而,那些排除在知识产权保护对象外的数据,如个人信息以及缺少智力创造性成果内容的数据集,是知识产权法律无法涵盖的;《反不正当竞争法》也不能提供有效的兜底保护。例如,在“新浪微博诉脉脉非法抓取用户信息不正当竞争案”中,北京知识产权法院认为,淘友技术公司、淘友科技公司未经用户同意及新浪微博的授权,获取新浪微博用户的相关信息,违反了诚实信用原则及公认的商业道德,损害了微梦公司的竞争优势及商业资源,构成不正当竞争行为。该判决回避对数据本身的权利定性问题,未明确数据控制人(即收集及利用数据的主体)与用户之间的权利义务。为消除数据利用的不确定性,2016年6月公布的《民法总则(草案)》第108条将数据信息归为知识产权,与作品、专利、商标并列。但因数据信息的复杂性,立法者基于谨慎考虑,采取了立法技术上的模糊,在正式通过的文本中,数据从《民法总则(草案)》第123条知识产权规定中被移除并独立成条(第127条)。因目前尚无具体的法律规范,《民法总则》第127条规定仅有宣示的意义,不过,其仍表明了立法者的观点,即尽管数据不被视为知识产权,但它应是一种财产,存在某些需要法律加以保护的利益。

《民法总则》中的模糊处理,与学界对数据的权利属性意见不一有很大关系。代表性的观点有如下三种:一是知识产权说。其认为,数据虽表达着某种思想观念,但并不必然具有创造性,不能一概作为著作权的保护客体;采取邻接权来加以保护,尽管可以避开创造性问题,但考虑到数据来源、数据构成和数据主体的广泛性和复杂性,效果也不会很理想。二是所有权说。其中一种观点认为数据控制人对数据拥有所有权,如阿里云《数据保护倡议书》提到,“任何运行在云计算平台上的开发者、公司、政府、社会机构的数据,所有权绝对属于客户”;贵阳大数据交易所的交易规则也暗含对出卖方数据所有权的认可。此种观点可能导致数据控制人独占全部收益并侵害个人隐私的情况,有学者进而提出了双层权利说。该说认为,原始/底层的个人数据,所有权归用户本人所有;而在原始数据基础上,经过充分匿名化获得的数据集,企业享有限制性的所有权。这种观点试图界分个人信息权利和企业数据权利,但如何划定各自的边界,尚不清楚。三是新型财产权说。高富平、陆小华和齐爱民等学者在2009年提出了信息财产权的表述,之后齐爱民教授又将之发展成数据财产权的概念,其权能包括数据财产权人对自己的数据财产享有的占有、使用、收益、处分的权利。不过,从数据财产权的内容看,与所有权的权能一样,其作为新型权利的独特性并不清晰。

二、政务信息资源权属界定的必要性

在一个日益变化的移动世界中,“政府面临着新的强烈的(以电子方式)收集和(更有效地)使用个人数据的压力,这种压力大部分反映了如下的信念,即对数字化数据的更多依赖,将降低成本并提升便利性、速度、效率和问责制。”这样的信念要转化为现实,离不开政务信息系统互联和政务数据共享。在电子政务的发展方向上,我国从以往各部门独自建设自己的业务专网的模式,转为推动统一网络平台、统一安全体系、统一运维管理的集约化建设。当前,中央和省级层面正在建设统一的政务云平台和数据共享交换平台,打破部门间的信息孤岛和数据壁垒,处于各部门控制下的业务信息分别向电子政务内网或外网迁移,实现政务信息资源共享,为业务协同及一体化政务服务体系的构建提供数据支撑。

尽管国务院发布的《政务信息资源共享管理暂行办法》(国发[2016]51号)对政务信息资源的共享和无偿使用作出了规定,但该办法未明确政务信息资源的权属,导致只能从工作层面协商解决政府部门间的信息共享,难度较大。一些地方政府通过规章立法尝试界定政务信息资源的权属,最早作出明确规定的是2015年2月15日福建省政府通过的《福建省电子政务建设和应用管理办法》,将政务信息资源界定为国家所有。紧接着,2015年8月28日汕头市政府通过的《汕头经济特区电子政务建设管理办法》也作出类似规定。2016年1月1日起施行的《河北省政务信息资源共享管理规定》虽未在条文中出现,但在规章解读中提出政务信息资源归政府所有。地方政府之所以会在上位法依据欠缺的前提下,以地方立法的形式明确政务信息资源的权属,主要是基于如下现实需要:

首先,电子政务云平台建设和管理的需要。我国以往开展的“三金”工程、“十二金”工程和政府上网工程建设中,很多政府部门投入巨量资金构建自己的业务专网。作为推进“互联网+政务服务”工作的技术支撑,目前各省均在实施政务“上云”,不仅各部门不得擅自建设独立的电子政务广域网络,还要将过去已单独建立的业务专网和数据中心迁移到本省统一的电子政务云平台。通过明确政务信息资源的权属,确定其为国家所有财产,有利于电子政务主管部门对云平台进行统一管理和调度,组织推进数据的归集整合和安全保障工作,避免各部门以自己投资建设为由将信息资源视为本部门的资产,阻碍该项工作的推进。

其次,政务数据开放开发的需要。当今时代,数据已从简单的信息转变为一种经济资源。政府是最大的数据拥有者,现在我国信息数据资源80%以上掌握在各级政府部门的“深闺中”,这无疑是极大的浪费。为发挥数据对社会、经济发展的增长推动力,必须从政府信息公开走向政务数据开放。政府部门间的信息资源共享只是国家大数据战略的第一步,接下来的工作是推进数据开放,鼓励社会力量进行增值开发利用。然而,数据开放不单纯只是数据的流动,更是权利的流动、资源的流动。如果不在法律上将政务数据的权利归属明确化,可能引发开放开发中的争议,可能使政府为规避风险从而退回到数据垄断。

最后,解决第三方购买中的争议的需要。政务“上云”和信息资源共享开放工作的推进,仅靠政府财政投入难以保障。很多省市采用第三方购买的方式,将电子政务基础设施的建设交由企业承担,政府再向其购买存储、计算、安全、灾备和运维等服务。可以说,如果政务信息资源的汇聚共享仅仅发生在政府部门内部,通过行政一体性原则和层级管理,即使将权属争议搁置不理,也不会造成根本性的滞碍难行。但一旦牵涉到第三方,有一个问题就绕不开,政府部门对通过特许经营、购买服务等方式开展电子政务建设和应用所产生的数据,享有什么权利?如果仅是知识产权许可,政府部门对数据的后续利用以及向社会的开放开发将不具有充分的法律基础。而且,就算双方在许可使用合同中对这些事项作出约定,因大数据技术走向的不确定性,合同中必然有许多无法明确的地方。这时,权利的界定最关键,谁拥有所有权,谁就对合同中无法约定清楚的问题拥有最后的决定权。

三、政务信息资源国家所有权的确立

基于数据可以成为支配管理的对象这种属性的考虑,为维护公共利益,即使不将政务信息资源设定为国家所有,政府部门也可以对之行使管理权,同时通过履行公开义务,满足公众需求。然而,国家管理或国家所有的运行逻辑是不一样的,前者虽可基于公共利益实现政务数据的开放,但不同于政府信息公开,政务数据的开放是为了促进社会力量进行增值利用,如权属不明晰,二次利用后的数据再转让时遭受起诉的风险会极不确定;后者的优势在于解决了政务数据再转让困难,使其深化应用成为可能。而且,从政府的角度看,所有权模式一方面可以使政府获取数据开发的一部分市场价值,弥补数据处理成本开支;另一方面能够使政务数据开放市场更为公平地运作,政府可以把精力放在社会需求的更高质量的数据库建设上,减少对政务数据的浪费投资;同时,市场化的运作可以遏制利益集团的寻租,使政务数据流向最能发挥其价值之处。

据此,对于政务信息资源,如以国家所有权作为对其进行管理的法根据,既是对政府部门恣意管理加以限定的意思,也是对私人所有权的恣意性的排除。相比私人所有权内含的对市场价值的认可,国家所有权突出了共同体的价值,对那种给予个人主义和效率以绝对显著位置的社会趋势进行节制,在市场力量面前强调公民的身份,并在民主、平等而不纯粹是经济的意义上显示其正当性。就此而言,政务信息资源国家所有权的确立具有以下三点意义:

首先,明确政务信息资源属于公共财产范畴。在财产的“私使用性”原则基础上,传统上在两种情况下承认公共财产:一是丰沛物品例外;二是公共物品例外。此外,还有学者增加了“固有的公共财产”(inherently public property)这一类别,一个关键的界定标准是,资源的公众使用能够提高而不是减少其价值,即资源的公共性或非排他性的、开放式的公众接近,带来规模收益递增,创造了财产的最高价值。不同于实物财产,数据的价值取决于所附带的信息,只有充分地流动、共享和交换,才能实现集聚和规模效应,最大程度地推动新经济的发展。政务信息资源不只是服务于行政管理的需要,同时也是供公众使用的,在开发其经济价值的同时实现对政府的公共监督,其应属于公共财产而非个人私产。就此而言,政务信息资源应属于国家所有,由其作为公共利益的代表,确保资源的公共性使用。

其次,防止数据垄断,确保公众对政务数据的接近使用。尽管对国家所有权性质的认识,学界争议很大,有私权说、公权说及公私混合说等不同观点。但有一点是清楚的,如果将国家所有权与私人所有权作同样的法规范建构,无疑存在严重问题。对于公共财产,政府是代表公众而不是为自己的目的行使权利,在此前提下,才将国家作为所有者。因此,公众接近是国家所有权的本质特征,意味着该所有权表面上由国家所有,实质上却归全民所有,为公众的利益而存在。政府部门在履行职责过程中获得的各类数据资源,属于公共数据,国务院文件和一些地方政府规章已明确此点。将之设定为国家所有,不是为了排除公众对政务信息资源的接近或使用,而是更加直接地防范政府部门恣意地将公众排除在公共财产使用之外。

最后,防止政府部门独占数据收益,促进数据民主化。以往因由各政府部门独自建设自己的业务专网,政务信息资源独有专享的权属观念在各部门都普遍存在,造成政府信息资源部门化、部门信息资源利益化。随着大数据应用的深化,政务数据潜藏的价值受到了各种社会力量的关注。在面对这一巨大诱惑时,国家所有权可以起到两个作用:一是政府对数据收益的追求,应受制于资源的公共性。国家所有权的正当性并不来自于它在事实上为政府带来多少利益,而在于它所促进的公众使用,为公民的自由和自主发展所提供的前提性保障。据此,政府部门在推进政务信息资源的开放开发时,应当有意识地关注社会福利与公民福祉,减少数据的二次利用所引起的不平等现象。二是数据收益的分配,应有利于实现公民的实质性平等。政务数据的开放并不意味着公众的免费使用,尽管数据不会因过多的公众使用而导致破坏或毁灭,但无偿使用只是有利于具有资本和专业知识的大型企业,而不利于普通公众。目前一些地方政府正在探索政务服务数据免费使用、基础数据有偿使用的方式,对于所获收益,可以考虑用于提高弱势群体的信息技术能力,使每一公民都享受到技术带来的好处。

四、政务信息资源的共享开放与个人隐私之间冲突的协调

当今时代,信息是非常强大的武器。为防范信息社会给个人自由造成的新的威胁,包括政府披露或使用信息带来的危险,宪法基本权利保障体系作出了调整。例如,在德国基本法中,由人性尊严的原则推导出信息自决权,即个人有权决定何时以及以怎样的方式披露自己。在美国,对于宪法隐私权的认识,已从早期的信息性隐私权,即他人所享有的其私人生活空间免受行为人物理性侵扰的权利,发展到自治性隐私权,即他人所享有的免受政府对其日常生活中的选择进行规制的权利。可以说,人们内心深处对控制个人信息的渴望,使隐私权在当代日益演变为“个人、团体或机构决定在何时、怎样以及何种程度上向他人传达有关自己的信息的要求”。

然而,如果没有个人信息的收集和交换,政府将无法进行有效的管理。个人隐私权和政府的数据权利不可避免地彼此联结,又相互冲突。对政府来说,隐私保护并不是一个可选项,其不仅是法律的要求,也具有商业必要性,这是因为更受公众信任的共享开放在较长时期有利于数据利用。鉴于以“知情同意”为核心的传统个人信息保护架构在大数据时代日益捉襟见肘,欧美个人信息保护立法改革引入了“场景”与“风险管理”为代表的新理念,即个人信息保护的合理程度要置于其所处的环境中具体审视,避免脱离场景做抽象式的预判。据此,可以区分政务信息资源的共享与开放开发的不同场景,对个人隐私和信息交换的成本和收益进行理性评估,妥善划定各自的边界和责任。

首先,在政务信息资源共享的场景下,因是通过电子政务外网进行的各政府部门之间的非涉密政务信息交换,主要涉及的是国家不当收集和滥用个人信息的问题。此种部门间的信息资源共享,在给公众带来好处的同时,也会带来一些烦恼。一方面,信息资源的共享,表面上看服务于行政管理,最终的着眼点是便利企业和群众办事,如避免重复提交材料和循环证明,涉及多个部门的事项集中办理、一站式办结,以及为群众提供智能化、个性化服务等。另一方面,信息资源的共享,意味着《网络安全法》第41条规定的信息收集的“目的限定原则”不具有现实操作性。一旦公民提交的资料进入政务数据共享交换平台,信息的流转将无法被控制,无从得知何机关以何种方式以及出于何种目的获得并利用其何种资料。

在此进行成本收益评估时,应使个人隐私的尊重与维持社会的协作相平衡。现实中的人并不是孤立存在的,而是与其他人相互依赖、合作的。“即使是涉及个人的资讯也表现出社会事实的写照,因此不能单独归属于当事人所有。”政务信息资源的共享,如涉及的纯粹只是个人控制、保持其私密信息的问题,并未对其自治决定构成妨碍,利用隐私权或者信息自决权对个人信息进行保护只会混淆问题。至于因为担心政府的监督,人们可能会放弃自己的爱好或想法的问题,自我实现自由不可能包含个人以任何喜欢的方式行事的无限酌情权,也不可能保护个人免受真相、必然性或事实的影响。因此,在经过权衡评估后,作为部门间无条件共享的个人信息,仅仅是其中的基础信息项。这些基础信息是所有政府部门履行职责的共同需要,其共享无须经过个人的同意,也不受目的限定原则的约束。然而,在此之外的更为私人性的信息的共享则是受限制的,政府部门不能通过共享平台直接获取。

其次,在政务信息资源开放开发的场景下,涉及个人隐私的信息将不再仅仅在政府内部运作,而是面向社会进行增值开发利用,其将面I临的主要问题是个人信息的匿名化处理和数据收益分配。尽管并不是所有的数据开放都有利于个人,但这往往也是开放社会的必要部分,因此,在平衡与个人隐私的冲突时,不应限于个人财务或经济考虑,尽管这方面的占比可能是很大的,还应考虑整个社会的广泛利益。基于这一平衡,一方面,政务数据的开放必须遵从匿名性要求,不能在所开放的数据与可个别化的个人或群体之间产生关联性,亦即,开放的不是底层个人数据,而是经过清洗、建模、分析后的数据集。另一方面,政务数据的开放无需经过个人的同意,否则,反而会成为政府逃避数据开放的借口,对公共利益造成妨碍。

对于政务信息资源的开放开发,政府部门通过市场化方式获得收益时,应当受到政务信息资源的公共财产属性的限制,防范因追求收益而给公众使用带来负面影响。另外,关于对所获得的数据收益的分配,尽管个人如果能够从中分得利益时可能更愿意支持数据开放,但除了分配市场的复杂性之外,并不需要通过此举鼓励个人创造关于他们自己的额外个人数据,也不存在对个人研发补偿以促进技术创新和文化发展的问题。因此,数据收益应由政府支配,其使用应主要考虑减少信息社会中因信息分布不均匀所引起的不平等现象,缩小数字鸿沟,且要保证公众的参与权,这是数据民主化和公共财产属性的要求。

五、结语

随着政府信息化水平的不断提升,政府部门在履行职责过程中生成、采集和保存了海量的数据,但因政策制度滞后等原因,严重制约了政务信息资源的共享开放。政务信息资源的共享开放不同于政府信息公开侧重于信息层面的公开,指向公众知情权的保障,而是深入到了数据层面,强调公众利用数据的权利,侧重于数据被开发利用后所产生的经济与社会价值驯。基于这样的差异,迫切需要从法律上将政务信息资源的权属界定清晰,在降低交易成本的同时促进政务信息资源的可转让性,平衡数据利用与隐私保护之间的冲突。国家有关文件和地方层面立法正朝向确立政务信息资源国家所有权的方向探索。在这一立法形成过程中,必须坚守国家所有权是一种不同于私人所有权的财产权制度,公众接近是其本质特征,亦即,政务信息资源虽属于国家所有,但具有供公众使用的属性。不过,这并不等于公众可以对信息资源无偿地开发利用,政府仍可以通过市场机制进行限制,但所获得的收益最终要服务于实现公民实质性平等的目标。

作者:曾娜

 


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